[案情简介]2006年8月，被告人某甲因无证销售香烟被上海市烟草专卖局查获，当场收缴香烟1600余条，价值17万元。在被告人家中还查获记帐用的电脑一台。在电脑中记载，被告人在6个月中库存香烟一亿多条，销售香烟产值达300多万元。在案件移送到公安机关时，被告人主动投案自首。2007年4月23日，检察院向人民法院提起公诉，要求以“非法经营罪”追究某甲的刑事责任。

[本案引发的问题]被告人对当场查获的香烟价值及指控的罪名均无疑义，但认为电脑中的300余万元指控不实，其数字是虚拟的；公诉人认为，对电脑中的数字被告人一直是承认的，在庭审中称300万元的指控不实不仅不能成立，而且属于“翻供”，其“自首”也不能成立；闭庭以后，法官3次找被告人谈话，讯问300万元的相关情况，并告知被告人，如果不如实供述，“自首”情节将不予认定。在此情况下，被告人再一次承认300万元的销售额（按法律规定将被处以5年以上有期徒刑）。

1、          被告人在对指控的罪名无疑义，但对指控金额有疑义是否构成“翻供”？

2、          检察机关的“公诉人+法律监督人”的诉讼地位设计是否合理？

3、          在证据不足时，法官作为裁判人，说服被告人认罪是否合法？

[评析]我们认为：

一、     被告人对指控数额的辩护不影响自首的成立。本案中，300万元销售数额的认定是非常牵强的，其电脑中记录的内容，没有其他证据相印证，其“客户”一个都没找到，“库存表”中记录了一亿多条香烟（超过全上海市全年香烟销售量）。本着“疑罪从无”的原则，对这种证据应当排除。而辩护权是法律赋予被告人的权利，是文明司法的体现，被告人辩解指控数额不实并不影响对基本犯罪事实的供述和司法机关对被告人的定罪，因此，不影响“自首”的成立。

二、     刑事诉讼中公诉人的“强势地位”不利于保护被告人的合法权利和实现司法公正。在刑事司法实践中，法官可以不采纳辩护律师的意见（甚至在判决书中对律师意见可以一字不提），但决不可以不考虑公诉人的意见，甚至检察机关的“量刑建议”都左右着法院的裁判（实际上是检察权对审判权的侵犯）。因此，在这种控辩力量明显不对等的诉讼构架下，牺牲的是司法公正和被告人的合法权利。

三、     法官不应当在证据不足时劝被告人认罪。 这个问题让人们首先想到一个名词——诉辩交易。 “诉辩交易”源于第二次世界大战后的美国。当时,美国社会治安形势严峻,犯罪率较高。为了以有限的司法能力解决日渐增加的案件,美国一些联邦和州的地区司法官员采用了以双方协议和赎买交易的方式取得被告人认罪答辩的司法审判方式。如果留心收看一些美国影片,观众仍能够了解到这种审判方式。由于诉辩交易的方式简便、易行、快速、灵活、有效地节省了司法成本,故此在美国有大多数案件是运用诉辩交易审结的。
 2002年4月11日，在黑龙江省高级法院指导下牡丹江市一家司法审判机关以诉辩交易形式审结的一起故意伤害案，史称“中国诉辩交易第一案”。时至今日，法律界对“诉辩交易”是否适合我国国情的争议仍在继续。

      我们认为，这种“诉辩交易”和法官劝被告人认罪有本质的区别。“诉辩交易”是建立在被告人的犯罪事实确定，只是证据不足的基础上。而后者不是，被告人可能犯罪，也可能未犯罪；“诉辩交易”是通过相关程序进行的（包括公诉人与被告人就认罪和减刑等事宜签定协议，公诉人向法院提交“诉辩交易”申请等），通过这些程序，被告人的权利是可以得到保障的。但后者不是，被告人认罪后只可能在法定的量刑范围内得到相对轻的处罚，不可能突破法定刑。认罪后处罚结果往往是对被告人不利的；“诉辩交易”的目的是为提高效率、节约司法成本。而后者不是，大多数情况下是因为法官对案件拿捏不准，怕造成错案，检察院抗诉等原因，考虑更多的是法院和法官自身的利益。

 [结论] 法官说服被告人认罪（这种现象大量存在）以降低法院的错案率为价值取向，以存在牺牲被告人合法权利的可能性为代价。因此，是不合理的和应当摈弃的。(被告人某甲被人民法院判处有期徒刑3年,缓刑4年).